在日常用工中，劳务派遣模式常见于建筑、物流、服务等行业，但劳动者与用工单位、派遣单位之间的法律关系却时常模糊不清。近期，北京二中院终审判决的一起劳动争议案，对类似纠纷的处理提供了清晰的裁判思路。

一、基本案情

赵某自2009年起在中铁电气化局一公司（以下简称“中铁公司”）担任司机，工作至2022年4月。期间，其工资由中铁公司发放，但社会保险通过河北兴冀公司（劳务派遣单位）代缴，且存在多次断缴。赵某以未足额缴纳社保为由提出离职，并要求中铁公司支付经济补偿、失业保险损失、未休年假工资等。

一审法院部分支持赵某诉求，中铁公司不服上诉。二审法院最终驳回上诉，维持原判。

二、在劳动关系的认定中，应当以实质重于形式作为认定劳动关系存在与否的依据。

是否存在劳动关系，需通过综合考量“三性”来认定：

1、人身从属性：劳动者接受实际用工单位管理、指派任务；

2、组织从属性：劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分；

3、经济从属性：工资由用工单位发放。

参考案例中，法院明确指出，赵某的工资始终由中铁公司发放，赵某的工作内容受中铁公司管理；赵某虽签订有劳务派遣协议，但派遣单位未实际履行管理职责（如考勤、发放工资）。从中可以看出，法院认定的实际的用工单位应当是，直接管理劳动者、并负担工资的主体，即使劳动者的社保由第三方缴纳，仍可能被认定为与用工单位存在事实劳动关系。

三、具体诉求的认定和计算

（一）经济补偿金认定

1、未缴社保构就可以构成劳动者成合法解除劳动关系的事由

本案例中，赵某以实际用工企业即中铁公司未依法缴纳社保为由解除合同，法院支持其主张的中铁公司应当支付经济补偿金的请求。也就是说即使是由劳动者一方发起的解除劳动关系，但若辞职理由符合法定情形（如未缴社保），用人单位仍需支付经济补偿金（计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资）。

（二）失业保险损失

参考案例中，中铁公司未为赵某缴纳失业保险，导致其离职后无法领取失业金，法院判决赔偿10个月失业保险损失。从中可以看出，在法院的审批思路下，实际用人单位若未缴社保，需赔偿员工因无法领取失业保险而遭受的损失，即使员工的社保是由劳务派遣公司代缴。

（三）未休年假工资：

参考案例中法院认定中铁公司未提供安排年休假的证据，故支持赵某的未休年假工资请求。需要注意，该项请求的举证责任在用人单位，实际用人单位需留存职工年休假的安排记录（包括但不限于审批表、通知、工资条等），否则可能承担败诉风险。

四、律师建议

（一）针对企业方的建议

1、规范用工管理，避免“假派遣、真用工”；

2、社保缴纳务必合规，因为从用人单位的角度看，劳动者的社会保险是强制险种，用人单位不得规避；即使如本案中劳动者方面提出离职，但若符合《劳动合同法》第三十八条情形（如未缴社保），仍属于“非因本人意愿中断就业”，劳动者可领取失业金，若因用人单位断缴导致劳动者损失，即使存在代缴的情况，也仍然需要补缴并承担劳动者实际损失；

3、保留年休假、工资发放等证据，防范发生劳动争议时承担举证不能的责任，因为《劳动法》和《劳动合同法》都属于经济法，并非用于处理平等主体之间的法律关系，司法程序中法官倾向于保护劳动者的利益，企业方常常需要承担举证责任，如果无法举证，很可能败诉。

（二）针对劳动者的建议

1、必须注意存在劳动关系的证据需要由劳动者一方提供，否则无法启动劳动仲裁和诉讼，尤其在本案中的情况下，实际用工单位通过劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，也就是劳动者无法提供与实际用人单位签订的劳动合同，对劳动者来说必须注意保留其他可以证明实际用工的证据，例如发放工资或补贴的流水、工作证件、企业日常的管理记录、日常的工作留痕等证据；

2、若单位未缴社保，可向用人单位发出《被迫解除劳动合同通知书》，依法解除合同并主张经济补偿，；

3、失业后及时办理失业登记，主张失业保险损失。

4、补缴欠缴的社保费用并承担全部补缴费用的请求无法得到法院的支持，这是因为该项诉请属于行政管理的范畴，劳动者应携带劳动关系证明（如判决书、仲裁书等）向用人单位所在地的社会保险基金管理中心或税务部门投诉，要求行政部门责令用人单位补缴。

五、法律依据摘要

l 《劳动合同法》第7、58条；

l 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条；

l 《劳动争议调解仲裁法》第6条；

l 《北京市失业保险规定》第31条；

l 人社部规范性文件（2011年6月29日发布）《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第13条；

l 人社部规范性文件（2019年2月18日发布）《关于推进失业保险金“畅通领、安全办”的通知》第1条；

l 人社部规范性文件（2020年3月5日发布）《关于进一步推进失业保险金“畅通领、安全办”的通知》第2、6条；

l 《劳动合同法》第38、46、58条；

l 《北京市失业保险规定》第31条；

l 《职工带薪年休假条例》第5、6条。

[注：案例源自（2022）京0106民初27884号、（2023）京02民终7579号判决书]

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